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Planejamento Tributário e a MP da Liberdade Econômica

Quem milita no contencioso administrativo e judicial tributário não se cansa de debater sobre: conceito de insumos para crédito de PIS/Cofins, exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, modulação e efeitos da decisão sobre o Funrural, segurança jurídica e reoneração, segurança jurídica e redução do Reintegra, trava fiscal e prejuízos fiscais, planejamento tributário e propósito negocial, conceito de faturamento, conceito de obrigação de fazer e o ISS, aspecto espacial do ISS, créditos ICMS e não cumulatividade, IPI e não cumulatividade e tributação e exportação indireta, dente outros inúmeros temas da “esquizofrenia ou manicômio do Direito Tributário”.

Ou seja, na firme dicção do artigo 110 do Código Tributário Nacional (direito de superposição) jamais o direito tributário dependeu tanto dos institutos de direito privado.

Quanto ao propósito negocial, para fins de validade do planejamento tributário sob o olhar do CARF não se faz suficiente a licitude dos atos realizados, tampouco a máxima argumentativa da liberdade empresarial de auto­-organização, para legitimar as alternativas escolhidas em uma reestruturação societária, pois estas devem estar providas de causa econômica, de modo que o motivo da reorganização não seja único ou predominantemente de economizar tributos.

Todavia, o parágrafo 2º do artigo 1º da MP 881 (MP da liberdade econômica) excepcionou expressamente a aplicação das regras advindas dos artigos 1º a 4º ao Direito Tributário e ao Direito Financeiro.

Ocorre que seu artigo 7º (não excepcionado, portanto, ao Direito Tributário) a “MP da liberdade econômica” alterou, dentre outros pontos, a redação do artigo 421 do Código Civil, que passou a prescrever que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, verbis:

“Art. 7º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passa a vigorar com as seguintes alterações: (…)
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional.”

Ou seja, a MP da Liberdade Econômica – felizmente na direção constitucional – inverte toda a relação e impõe ônus à administração tributária que, agora, vai ter que provar o defeito no negócio jurídico do particular.

Insistimos mais um pouco: até então – sob a perspectiva da jurisprudência do CARF – o contribuinte tinha o dever de provar a existência de propósito negocial, sob pena de ver ruir toda sua reestruturação e planejamento fiscal.

Loas a promoção de ambiente de negócios e viva a presença do Estado parceiro e que fomenta.

Para o Brasil crescer e avançar como potência econômica mundial, basta que o Estado não atrapalhe.

Uma excelente pauta para o Congresso Nacional que volta agora a discutir a Reforma Tributária.


Breno de Paula é Advogado Tributarista

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