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A solução de consulta 145 da Receita Federal do Brasil é inconstitucional

O presente ensaio tem por escopo avaliar o ativismo fazendário da administração tributária que pretende esvaziar o conteúdo normativo da Constituição Federal por intermédio de portaria e despachos administrativos.

Ao apagar das luzes de 2020 a Receita Federal do Brasil fez publicar a solução de consulta 145 que regulamenta a exclusão de benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Mais um ativismo fazendário inconstitucional que pretende se sobrepor a Constituição Federal e a jurisprudência consolidada de nossos Tribunais Superiores.

A referida Solução de Consulta quer fazer prevalecer o entendimento de que “a partir da lei complementar 160, de 2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4º do art. 30 da lei 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da lei 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”.

Ou seja, criou condições e requisitos para exclusão não previstos em lei. Nada mais atual ao caso concreto do que as lições de Geraldo Ataliba que assim fulminou: “portaria é coisa de porteiro”.

Ao longo dos últimos anos, a concessão de incentivos fiscais de ICMS pelos Estados tem sido utilizada como meio de atrair empreendimentos industriais e comerciais para seus territórios.

Os incentivos, em regra, operacionalizam-se mediante a concessão de créditos de ICMS (crédito presumido, crédito outorgado etc.) que, de algum modo, reduzem o montante devido.

No entanto, em diversas oportunidades o Fisco Federal entendeu que tais incentivos representariam a entrada de receita nova ao contribuinte, o que implicaria a exigência de IRPJ e CSLL.

Mais recentemente, a LC 160/17 determinou que todas as subvenções governamentais de ICMS deverão ser consideradas da espécie “para investimento” e, consequentemente, serão excluídas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Além disso,  são irrelevantes as alterações produzidas sobre o artigo 30 da lei 12.973/14 pelos artigos 9º e 10 da lei complementar 160/17, que tratam de uniformizar a classificação do crédito presumido de ICMS como subvenção para investimento, com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos, desde que cumpridas determinadas condições.

Isso porque ao analisar o REsp 1.605.245, a 2ª turma do STJ  que os créditos presumidos de ICMS não constituem receita tributável.

Aliás, a jurisprudência, mesmo antes da edição da LC 160/17, tem sido favorável à tese (STJ, 1ª Seção, EREsp 1.517.492, j. 8/11/17 e AgInt no REsp 1.606.998, j. 7/12/17, dentre outros).

Segundo Fukuyama a capacidade institucional de um Estado é fundamental para que ele possa funcionar de forma plena. Ele responde “O que são Estados fracassados, afinal? A literatura entende o fracasso estatal como a falta de capacidade institucional para desempenhar funções básicas”

Com esse intolerável ativismo fazendário que gera litígio e mais burocracia, somos obrigados a aceitar a crítica: “somos Estado fraco”

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